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GAUTIER² – Avocats Associés
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Les Actualités
> Efficacité, efficience et effectivité… Le nouvel essor du concept de performance contractuelle
L'efficacité désigne le « caractère de ce qui est efficace », c'est-à-dire de ce qui « produit l'ffet qu'on en attend ». Elle marque l'aptitude d'un mécanisme à produire les effets attendus. Dans le domaine juridique, l'efficacité est présentée comme un « mode d'appréciation des conséquences des normes juridiques et de leur adéquation aux fins qu'elles visent ». Elle réside donc dans « l'accomplissement d'une attente ». S'attachant aux effets d'une norme, l'efficacité renvoie à ses conséquences sociales, économiques ou financières. Elle se situe, au même titre que l'effectivité (qui renvoie plutôt au degré de réalisation, dans les pratiques sociales, des règles énoncées par le droit) dans le cadre d'un regard extérieur porté sur l'application de la norme. Analyser l'efficacité des normes, c'est fournir un guide lors de la prise de décision juridique. Le recours accru à des études d'impact préalables, ou à l'amicus curiae, illustre une volonté de tenir compte de l'ensemble des paramètres susceptibles d'exercer une influence sur la solution juridique. Après tout, le droit se nourrit du fait, qu'il soit économique ou social, et la recherche d'efficacité ne peut qu'enrichir le raisonnement.
L'efficience peut être appréhendée comme la qualité d'un rendement permettant de réaliser un objectif avec l'optimisation des moyens engagés. Dans cette perspective, la notion d’efficience ne doit pas se confondre avec l’idée d’efficacité. En effet, l’on peut aisément admettre l’efficacité comme est un « mode d'appréciation des conséquences des normes juridiques et de leur adéquation aux fins qu'elles visent ». A ce titre, l’efficacité juridique d’une clause contractuelle, si elle demeure, certes, indispensable à rendre le contrat stratégiquement efficient, se distingue du concept d’efficience dont elle n’est qu’un présupposé. Parler d’efficience du contrat signifie qu’on a répondu aux attentes des principaux constituants stratégiques de l’organisation. Dès lors, l’efficacité d’une clause contractuelle peut être considérée comme un aspect préalable et nécessaire à l’efficience des mécanismes contractuels.
L’efficacité des clauses contractuelles met à l'épreuve les questions fondamentales du droit des contrats. Elles sont les capteurs les plus sensibles des mouvements qui innervent ce droit. En ce sens, elles constituent un véritable laboratoire à la disposition des juristes. Le paradigme des clauses contractuelles est d'autant plus utile que se multiplient les figures contractuelles. Les contrats ne sont plus de simples contrats-échange instantanés. Il est désormais question de « contrats de situation » et de « contrats-organisation ». L'émergence de ces nouvelles figures contractuelles, créant une authentique relation contractuelle, justifie un rôle croissant et renouvelé des clauses contractuelles à même de produire un contrat adapté à leurs spécificités. Elles sont un outil stratégique aujourd'hui indispensable pour les praticiens faisant preuve d'une certaine habileté contractuelle. La technique contractuelle doit se vouloir plus qu’efficace, mais réellement efficiente.
Maud GAUTIER : Avocat Avignon
> Clause de rendement & performance
De façon générale, les clauses de rendement constituent une incitation conventionnelle au dépassement, à ’action et de manière plus globale, à la performance
Les clauses de rendement se trouvent essentiellement dans les contrats de distribution et dans les contrats de travail. Que l’on se situe en droit de la distribution ou en droit du travail, insérer des clauses de rendement au contrat répond à une recherche d’efficacité, de performance et d’action. Les clauses de rendement tendent alors à garantir des impératifs économiques : la stimulation de l’activité du débiteur de la clause est alors recherchée en vue de rendre prospère, suffisante et concurrentielle l’activité dans son ensemble.
En droit de la distribution, deux types de clauses de rendement peuvent être distingués. Les premières, relatives à l’achat, sont concentrées sur les relations existant entre les parties et obligent le débiteur à respecter un nombre déterminé d’échanges contractuels : le débiteur devra ainsi s’engager à acheter un minimum de produits (clause de minima) ou réserver un pourcentage déterminé de ses achats (clause de quota). Les secondes, relatives à la vente, sont tournées vers l’activité du débiteur sur le marché et ce dernier sera contraint de respecter un certain objectif de vente (clause d’objectif ou de coefficient de pénétration). En droit du travail, les nuances portant sur les clauses de rendement ne sont pas aussi marquées et aucune distinction n’est opérée quant à la qualification de la clause. Le salarié qui est assujetti à une clause de rendement, souvent appelée en la matière, « clause de résultat », se doit de respecter les objectifs consentis, ou du moins, mettre en œuvre tous les moyens nécessaires à leur réalisation.
La clause de résultat pourrait se présenter, finalement, comme une catégorie particulière des clauses de résolution ou résiliation de plein droit. En ce sens, on peut citer le motif d’un arrêt ancien : « l’insuffisance de résultats obtenus par le salarié chargé de commercialiser les produits de l’entreprise par rapport aux quotas prévus à son contrat constitue, sauf fraude de la part de l’employeur, non alléguée en l’espèce, une cause réelle et sérieuse de licenciement » (Cass.soc., 18 mars 1986, n°83-42.191, Bull. V, n°90). Pareilles stipulations permettent au créancier d'inciter fortement le débiteur à exécuter correctement ses obligations, en prévoyant qu'une seule inexécution entraînera la résolution ou la résiliation automatique du contrat aux torts entiers du débiteur.
En l’espèce, les juges ont apprécié l’écart entre les objectifs contractuellement définis et les résultats observés. Cet écart, qui est qualifié d’insuffisance de résultats, justifie donc à lui seul le licenciement. Force est alors de constater que le contrat, et plus spécifiquement la clause de rendement, sert alors à préconstituer le motif de la rupture. En l’état, le contrôle judiciaire du licenciement est bien amoindri et seules les stipulations contractuelles priment. Néanmoins, cette solution n’est plus d’actualité et la Cour de cassation invalide les raisonnements tendant à faire des clauses de rendement des clauses de résiliation automatique de la convention.
Les juges manifestent alors la volonté croissante de protéger le salarié parce que de telles clauses peuvent emporter des conséquences irréversibles sur le contrat et qu’elles seraient translatives de risques à l’endroit du salarié. Il reste cependant que la question du transfert des risques doit être relativisée en ce sens que les clauses de résultat semblent plutôt contribuer à la prévention des risques permettant ainsi essentiellement la protection de la pérennité du lien contractuel. Cette stabilité est particulièrement recherchée pour une certaine catégorie de contrats, ceux de longue durée.
Maud GAUTIER : Avocat Avignon
